The arbitration landscape is changing for the better in Turkey Guest: Michele Patocchi

Michele, öncelikle podcast röportaj talebimi kabul ettiğin için çok teşekkür ederim. 

Rica ederim, benim için büyük bir zevk. 

İlk soruyla başlayalım isterseniz. Uyuşmazlık çözen tarafta, sizin de sıklıkla görev aldığınız gibi örneğin hakem olarak görev almak ile uyuşmazlığı ele alan, idare eden tarafta, örneğin avukat olarak, yer almak arasında ne gibi farklar vardır? 

Büyük farklılıklar var. Neredeyse iki farklı meslek olduklarını söyleyebilirim.  Bu sebeple iki faaliyetin birbirini dışlamadığını ancak temel olarak farklı olduklarını söyleyebilirim. Bir hakemin görevi uyuşmazlığı hukuka uygun olarak çözmektir. Hakem olarak adil ve etkin olmak ve kararınızı her zaman tüm tarafları dinledikten sonra vermek zorundasınız. Aynı şekilde bağımsız ve tarafsız olmak da hakemlerin diğer yükümlülüklerinden. Bunun yanında biz hakemler taraflarca seçiliyoruz. İki kurum arasındaki en temel farklılıklardan biri tahkiminin özel olmasıdır. Her ne kadar taraflardan biri ya da diğer iki hakemin seçmesiyle hakem olarak atanmış olsanız da uyuşmazlığı hukuka uygun bir şekilde, taraflardan bağımsız olarak çözmeniz gerekir. Bu bağlamda, sadakatiniz sürecedir, sizi seçen taraflara değil. Bu süreç adil bir karara ulaştırmak zorundadır. Buradan çıkacak karar adildir çünkü sözleşmeye ve hukuka uygun olarak verilmiştir. Ayrıca kendi tecrübemden yola çıkarak söyleyebilirim ki hakemler tarafından verilen kararlar sağlam delillere dayandıkları için de adildir. 

Tahkim sürecini bir seyahate benzetebilirsiniz. Bu şu demektir; eğer bir hakemseniz sadece araçlarınız önceden belirlenmiştir. Bu yolculukta hangi ulaşım aracıyla -hava, deniz veyahut kara yoluyla- seyahat edileceği bellidir. Hakem de süreçle, sözleşmelerle, hukukla ilgileneceğini ve tarafların iddialarını ortaya koyabilmeleri için onlara adil bir fırsat sunmaları gerektiğini bilir. Aynı zamanda tarafsız ve bağımsız olmalıdır. Bunlar tahkim seyahatinin araçlarıdır ancak bu seyahatin bir varış noktası yoktur. Tarafların sunduğu deliller ve iddialar nereye götürürse hakem de o tarafa doğru ilerler. Hakem kuzeye, güneye, doğuya, batıya doğru hareket etmek zorunda kalabilir. En nihayetinde davacının iddiasını yerinde bularak kısmen ya da tamamen davacının lehine karar verebilir. Bu karar bir zararın tazminine ilişkin olabileceği gibi sözleşmenin hukuka uygun olarak feshedildiğine ilişkin de olabilir. Bunun yanı sıra hakem, davalının karşı davasını yerinde bularak davalı lehine de hüküm verebilir. Bu örnekte olduğu gibi tarafların ikisi de tahkim sürecinden bir şeyler kazanarak çıkabilirler. Diğer yandan hakem, davacının iddiaları ile davalının buna karşı sunmuş olduğu karşı iddiaları veyahut tarafların ayrı ayrı iddialarını yerinde bulmayıp reddedebilir. Hakemin verdiği kararın bir tarafı memnun ederken, diğerini hoşnut etmemesi mümkündür. Ancak o tüm taraflara savunmalarını yapmak için eşit fırsatlar verdiği müddetçe buna karşı kayıtsız olmalıdır. Yine de karar hiç kimseyi memnun etmeyebilir. Örneğin hakem davacının iddialarını, davalının karşı davasını reddetmiş olabilir. Taraflara eşit davrandığı müddetçe, hakem tarafların memnuniyetsizliğe karşı ilgisiz kalmalıdır. Bir hakem olarak gelecekte başka uyuşmazlıklarda atanma kaygısı gütmeden karar vermek zorundasınız. 

Hakem olarak şunu kabul etmeniz gerekir; uyuşmazlıkta sizi atayan taraf aleyhine de karar verebilirsiniz. Eğer insanları memnun etmek isteyen bir kişiliğiniz varsa, hakem olmamanız gerekir. Bir tarafı ya da diğerini memnun etmek adına verilen muallak ya da açık bir mantığa dayanmayan ara kararlar kadar tarafları rahatsız eden bir başka durum yoktur sanırım. Tarafları rahatsız olmasının yanı sıra böylesi bir kararın prensip olarak geçerli açıklaması da yoktur. Bu tip kararlara imza atan hakemlerin hakemlik mesleğine uygun kişiler olmadığı sonucuna varabiliriz. 

Avukatlar ne yapar? Müvekkillerini hakem önünde temsil ederler, işleri tamamıyla farklıdır. Bu farklılık müvekkillerinin daima bir amacının olmasından kaynaklanır. Bir davacı kendisinin sözleşmeyi feshetmeye yetkili olduğunun, zararlarının tazminini istemeye hakkının olduğuna karar verilmesini ister. Yukarıda vermiş olduğum seyahat benzetmesine geri dönecek olursak, bu durumda varış noktası bellidir. Müvekkil ne istediğini bilir ve avukatından bu doğrultuda talimat verir. Tabii ki çetrefilli durumlarda müvekkillerin talepleri tartışılır. Ancak avukatlar bir şekilde müvekkillerinin durumunu bağımsız olarak değerlendirmelidir. En nihayetinde bir avukatın yapması gereken müvekkiliyle her durumu tartışarak ortak bir hedef oluşturmaktır. Bir avukat olarak dosyanın tüm vakalarına hakim olmalı, delilleri toplamalı ve bazense müvekkilinizi delilleri bulup size getirmesi için ikna etmelisiniz. Dosyanızı hakemin önüne götürmeden önce, sözleşme ve uygulanacak hukuku da göz önüne alarak müvekkilinizin davranışlarını da anlamanız gerekir. Burada genellikle anlaşılmayan bir durum var. Avukat olarak siz bir hizmet sağlıyorsunuz ve müvekkilinize yardım etmekle yükümlüsünüz. Sizin avukat olarak tahkimde yer almanızın amacı zaten bu. Sonuç olarak müvekkilin haklı ya da haksız olduğuna karar vermek avukatların değil hakemlerin görevidir. Müvekkilinizi sevip sevmemenizin bir önemi yok. Sonuçta bir avukatın müvekkilini seçme ayrıcalığı bulunur. Ancak kişi müvekkiliniz olduğu andan itibaren onu  hakem önünde en iyi şekilde temsil etme yükümlülüğünüz başlar. Elbette ki müvekkiliniz tamamen haklı olmayabilir. Bu durumda olası riskleri ve başarısızlık ihtimallerini de müvekkilinize anlatmanız gerekir. Zira avukatlar da doktorlar gibidir, nasıl doktorlar her hastalarını ölümden kurtaramıyorlarsa avukatlar da aynı şekilde her müvekkilinin kazanmasını sağlayamazlar. Deliller genellikle çok karmaşık olabilir, müvekkilinizin talep edeceği zararın tespit edilebilmesi için teknik konularda uzman bir bilirkişiye ihtiyacı olabilir. Seyahat benzetmesine geri dönecek olursak, avukatlar açısından bu yolculuk yalnızca varış noktasına ulaşmayı amaçladığınız bir yolculuktan daha fazlasıdır. Bu yolculuk müvekkiliniz ile, müvekkilinizin çalışanları, tanıkları ve bilirkişilerle birlikte çıktığınız bir yolculuktur ve sizin bu ekibe yolculuk boyunca liderlik etmeniz gerekir. Bu birliktelik adeta bir ortak girişim (joint venture) gibidir çünkü her yolcu bir şekilde katkı sunar. Bu seyahat benzetmesinin avukatlar açısından bazı sınırları da var. 

Tahkim süreci tıpkı mahkemelerde olduğu gibi bir mücadeledir, medeni bir kavgadır ama sonuçta mücadeledir. Avukat olarak iddialarınız aracılığıyla mücadele edersiniz ama en nihayetinde bir mücadele içindesinizdir. İçinde bulunduğunuz süreç bir çekişme içerir. Çekişme içinde hasımlığı da barındırır. Bunun müvekkilinizin geri adım atmasına sebep olmadığından emin olmanız gerekir çünkü her müvekkil çekişmeden hoşlanmayabilir ya da buna ilişkin şüpheleri olabilir. İçinde bulunduğunuz büyük savaşı kazanmadan önce -o da kazanırsınız- bir iki cepheyi kaybedebilirsiniz. Önemli olan müvekkilinize belki de yıllar sürecek bu yolculuğun zorlu dönemeçleri olacağını anlatabilmenizdir. Bunun yanı sıra, avukatların bir şeyi savunma becerileri büyük önem arz eden unsurlardan biridir zira hakeme yol gösterecek olan, onları yönlendirecek olan budur. Diğer bir deyişle, avukat olarak sizin göreviniz yalnızca argümanlarınızı sunmak değil bir taraftan da hakemin aklını ve kalbini fethetmek olmalıdır. Göreviniz karşınıza çıkacak her fırsatta müvekkilinizin argümanlarının karşı tarafınkinden daha iyi olduğunu göstermeye çalışmaktır çünkü müvekkilinizin argümanları daha güçlü deliller ile destekli, tarafların yaptıkları ile daha tutarlıdır. Elinizdeki davanın, sonradan uydurulmuş bir hikâye olmaması gerekir. Eldeki veriler neyi gösteriyorsa, herkes bu verilerde ne görüyorsa, bunlara uygun şekilde bir hikayeniz olmalıdır. Gerçekten de argümanlarınız sözleşmeye ve hukuka uygun ve daha makul olmalıdır. 

Şayet avukatlık ve hakemlik rollerinin karşılaştırılmasını soruyorsanız, böylesi bir karşılaştırma sonuçlarının çok sınırlı olacağını söylemek isterim. Hem hakemler hem de avukatlar uyuşmazlığın olgularıyla, delilleriyle, argümanlarla ve hukukla ilgilenirler. Hukukçunun işi zaten budur. Her iki rol açısında da uyuşmazlığın nasıl çözülebileceğine ilişkin gerekenlere dair bir görüşünüzün olması gerekir. Eğer hakemseniz, karara varmak için nelerle ilgilenmeye ihtiyaç duyacağınızı; avukatsanız da, hakemi karara götürecek yolda nelerle ilgileneceğinizi bilmeniz gerekir. Bu iki rol arasında çok temel farklar da bulunur. Zira avukat olarak davanızı en iyi şekilde ispatlamak için bir grubu yönetirsiniz ve kazanmak amacıyla argümanlarınızı ortaya koyarsınız. Bir hakem açısından “kazanmanın” ne anlama geldiğini ya da bir hakemin hiç kazanıp kazanmayacağını bilemiyorum. Bunu bir tahkim kararının iptal edime ihtimalini düşünerek de söyleyebilirim. Kariyerinizde verdiğiniz kararlar sonunda,  tahkim süreçlerini adil ve makul ancak bir o kadar da disiplinli bir şekilde sürdürdüyseniz, vicdanınız rahatsa bir hakem olarak kazandığınızı söyleyebilirim. Her ne kadar sürecin sonunda karar verecek kişi siz de olsanız, yalnız olmadığınızı unutmamanız gerekir. Genelde sizinle birlikte iki meslektaşınız daha hakem koltuğuna oturmuş olabilir. Bir hakem olarak sizin ne müvekkiliniz vardır ne de size karşı olan bir taraf.  Bu sebeple bence bu iki rol temel olarak birbirinden farklı ancak mahkemelerin alternatifi olan tahkim süreci içinde gerekli olan iki meslek grubudur.  

Tahkimde usule ilişkin vurgunuz bana mahkemeler hakkında yapılmış bir araştırmayı hatırlattı. İnsanların adaletin yerine geldiğine ilişkin algısı sonuca değil sürece bağlı olarak oluşuyor. İkinci, avukatları bir ortak girişimin (joint venture) ortaklarından birine hatta liderine benzettiniz. Ayrıca avukatların müvekkilleri ile bir bütün olarak değerlendirilemeyeceği, müvekkillerinden bağımsız bir varlığının olduğunu vurguladınız. Oysa hakem bir karar mercii. Taraf avukatları hakemin aklına ve kalbine hitap etmeye, onları etkilemeyi amaçlıyor. Avukatlar için ortada bir kazanma saiki varken hakemler için bu söz konusu değil dediniz. Tahkim sürecinde avukat olarak yer aldığınızda, özellikle hakemlik yapmamış bir avukata kıyasen, tecrübelerinizin çok fayda sağlayacağını düşünüyorum, sizin bu konudaki fikirleriniz nelerdir? Örneğin ben hakem olsaydım şunu düşünür şuna göre karar verirdim dediğiniz oluyor mu? 

Evet oluyor. Ancak iki farklı durum arasındaki sınırın iyi çizilmesi gerekiyor. İlk durumda tanıdığınız, daha önce birlikte hakemlik yaptığınız birinin dosyanıza atanması halinde müvekkilinize eşsiz bir imkan sunmuş oluyorsunuz. Müvekkiliniz hakem heyetinin belirlenmesinin ardından size danıştıysa, hakemi tanıdığınızı ve süreci nasıl yürüteceği konusundaki fikirlerinizi söyleyebilirsiniz. Elbette, hepsi olmasa da, başka bir çok meslektaşınız da bu yönde tavsiyelerde bulunabilir. Bir uyuşmazlıkta taraf vekilliği yapacaksanız bu tip tecrübeler çok faydalı olacaktır. Atanan hakemi tanımıyor olsanız da, önceki tecrübelerinizden yararlanarak müvekkilinize vereceğiniz bilgiler yine de olacaktır. Yıllarca hakem olarak görev aldıktan sonra müvekkilinize “neden bu noktalara vurgu yapmak istediğinizi biliyorum ancak bu düşündüğünüz kadar faydalı olmayabilir hatta ters bile tepebilir!” diyebilirsiniz. Uzunca yıllar tecrübe edindikten sonra, uyuşmazlığın çözümüyle alakasız argümanlara ilişkin yalnızca kendi tepkilerinizi değil birçok meslektaşınızın vereceği tepkileri de müvekkillerinize neredeyse istatistiki boyutta tahmin ederek, öngörebilirsiniz. Müvekkilinize “bu şekilde ilerlemeyelim isterseniz, bundan bir fayda sağlayamayız hatta aleyhimize bile olabilir” diyebilirsiniz. Sonuç olarak, hakemlik yapmasanız kolaylıkla öngörülemeyecek bazı tepkileri tecrübe aracılığıyla biliyor olmak elbette ki bir avantaj yaratacaktır. Bu avantajlar diğer türlü de olabilir. Yeterince tecrübe sahibi bir avukatsanız, bazı noktaların üzerine gidilmesinin sebebinin müvekkilin bu konudaki talimatından, bazı noktaların üzerinde durulmasının da avukatların tribüne oynamasından kaynaklandığını kolaylıkla anlayabilirsiniz. Çünkü müvekkiller duruşmada bulunacaktır ve müvekkillerin olmayacağı bir duruşmada bu argümanlara yer olmayacağını bilirsiniz. Bunları bu kadar kolaylıkla tespit edebilmenizin sebebi sizin de aynı şeyleri zamanında yapmış olmanızdır. İki rol arasında gidip gelmenin avantajlarının  hatırı sayılır olduğunu söyleyebilirim. 

Avukatlık ve hakemlik arasında gidip gelmek, her iki mesleği de aralıklarla icra etmek belki de daha eğlenceli, iki rolün gelişimi için daha faydalıdır diyebiliriz. 

Evet, tercihinize göre değişir. Belirli bir yaştaki hakemlerin, avukat olarak bir dosyada yer almaları çok fazla hakemlik dosyasından dolayı zordur. Bunu şu nedenle söylüyorum; arkanızda sizi destekleyen güçlü bir takımız bile olsa, bir uyuşmazlıkla avukat olarak ilgilenmek, hakem olarak ilgilenmekten beş kat daha fazla zaman alır. Durum böyle olunca kariyerinizin belirli bir noktasında, çok fazla dosyayla ilgilendiğinizde ya da ciddi sayıda uyuşmazlıkta hakem olarak görev aldıktan sonra, müvekkilleri temsil etmeye fazla zamanınız kalmayacaktır. Müvekkilleriniz,  hakem olarak görev alacağınız için, bir iki hafta onlarla ilgilenemeyeceğinizi duymaktan hoşlanmayacaklardır. Bu yoğun tempo içerisinde müvekkillerinizle yalnızca sabah saat 6’da ya da akşam saat 10’dan sonra konuşabileceksiniz. Demek istediğim ortada pratik anlamda birçok engel var. Arkanızda sizi destekleyecek, müvekkillerle olan görüşmelerde size yardımcı olacak bir ekibiniz olsa dahi bir müvekkil kıdemli ortak ile sıklıkla görüşmek istediğinde, artık yeni dosyalar almanız mümkün olmayacaktır. Uygulama  bu şekilde ilerliyor ve durum buyken bazı tercihler yapmanız gerekebilir. 

Biraz da arabuluculuğa değinelim isterseniz. MedArb (Mediation-Arbitration, Arabuluculuk-Tahkim) günümüzde oldukça popüler. Bildiğim kadarıyla sözleşmelere MedArb klozlarının artan bir şekilde eklenmeye başlandı. Bize bu şartların uygulamadaki avantajlarını ve dezavantajlarını anlatabilir misiniz lütfen? 

Burada arabuluculuğu, kurumsal arabuluculuk kuralları takip edilsin ya da edilmesin, tahkimden ayrı bir süreç olarak düşünüyorsunuz sanırım. Tahkimden ayrı bir süreç söz konusu, diğer şapkasını takmış bir hakemden bahsetmiyoruz. Buna ilişkin Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde arabuluculuk klozları bulunuyor. Bunun sebebini açıkça görebilirsiniz. 

Tahkime yöneltilen eleştirilerin başında sürecin çok karmaşık, çok uzun olması, pahalı olması ve fazla avukatların kontrolünde olması gelir. Bu eleştirilerin ne ölçüde haklı olduğu konusunda şüphelerim var. Hayatın kendisi zaten çok karmaşık ve birbirinden farklı ölçekteki tahkimlerin, örneğin bir altyapı uyuşmazlığına ilişkin bir tahkim ile tahılların kalitesinden kaynaklı bir uyuşmazlık üzerine başlatılmış bir tahkimin karşılaştırılmasının haksız olacağını düşünüyorum. Tahıla ilişkin örneğe bakacak olursak, bir hakem yüklü tahılın kalitesini tespit edebilmek için gemiye çıkıp bir değerlendirme yapacak. Diğer yandan, günümüzde karmaşık projelerin tahkim süreçlerinin yıllar sürdüğü bir gerçek. Bu çerçevede, uyuşmazlık çözümünün ilk adımı olarak arabuluculuğu öngören maddelerin olmasının dezavantajlarını görmek imkansız değilse bile çok zordur.  Görebildiğim tek pratik ve hukuki zorluğun, müvekkilinizin hak kaybına uğramaması için mahkeme dava açmak durumunda ortaya çıkabileceğini düşünüyorum. Bunun dışında, sonucun tahmin edilmekten çokça uzak olduğu uyuşmazlıklarda yıllarca süren tahkime gitmek yerine -gerçek hayatta sonucu gerçekten öngörülebilir çok az uyuşmazlık olduğu bir gerçektir- arabuluculuğu tercih etmenin makul olduğunu düşünüyorum. Diğer bir deyişle, bir uyuşmazlık için aylarınızı vermek, en iyi ihtimalde karşı tarafla bir anlaşmaya varmak bana mantıklı geliyor. En kötü durumda ise iki üç ayınızı harcamış olursunuz. Avukatlara gelecek olursak, arabulucukta çok daha düşük vekalet ücreti söz konusu olacaktır ki bu bir avantaj. Taraflar arasında mutabık kalınan arabuluculuk anlaşması sonrasında tarafların gönüllü olarak ödeme yapıp yapmadıklarına dair bir istatistiki çalışma var mı bilmiyorum. Ancak, arabuluculuk süreci,  tahkime nazaran daha dostane olarak düşünüldüğünden, ikili ilişkilerin devam etme ihtimali yüksek olabilir.  Bu sebeple taraflar arasındaki ödemelerin arabuluculuk anlaşması sonrasında, tahkim kararına nazaran daha kolay olacağı sonucuna varabiliriz. Ancak şunu da belirtmem gerekir ki, anlaşmayla kararlaştırılmış olan borcun ödenmediği  taraflardan oluşan birçok tahkime de katıldım. Bir başka deyişle, bir anlaşmanın imzalanması, taraflar arasındaki uyuşmazlığın her zaman sona erdiği anlamına gelmeyebilir. Ancak elbette ki zaman ve para unsurlarını göz önüne aldığımızda arabuluculuğa gitmek bir dezavantaj değil. Tahkim sözleşmelerine arabuluculuk şartı konmuş tüm müvekkillerime bu arabuluculuk şartına uymalarını tavsiye ediyorum. Aksi halde tahkimin ilk yılını, geçerlilik itirazları ile uğraşarak geçirmek zorunda kalabilirsiniz. Tüm bunlar göz önüne alındığında, uzman bir arabulucu nezdinde gerçekleşecek iki üç aylık bir arabuluculuk sürecine yatırım yapmak makuldür. 

Diğer bir dezavantaj, tahkim sonrasında taraflardan birinin para ödemekten kaçınmasıdır. Elbette burada New York Sözleşmesi’nden, sözleşmenin en başarılı uluslararası sözleşme olduğundan, tahkim kararlarının mahkeme kararlarına nazaran daha kolay tenfiz edilebildiğinden söz edebiliriz. Ancak yine de para ödemekten kaçınan bir taraf olması halinde bu kararın icra edilmesi yıllar alabilir. Belki Türk avukatlar aşinadır, bu duruma verilebilecek örneklerin başında bir Türk şirketinin Eylül 2009’da Kırgızistan’a karşı ICSID nezdinde açtığı yatırım tahkimi geliyor (Sistem Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.S. v. Kyrgyz Republic (ICSID Case No. ARB(AF)/06/1)). İlgili karar ICSID Ek Hizmetler Kuralları uyarınca kamuya açık şekilde yayınlanmıştır. Tahkim kararının üzerinden yıllar geçmesine rağmen davacı Türk şirketi, kararı icra edebilmek için 2018’de hala Amerika’da uğraşıyordu. Sonuç olarak şuraya bağlamak istiyorum; taraflar arasındaki ikili ilişkinin devam etmesi, alacağa hak kazanmış tarafın borcunu daha erken tahsil edebilmesi açısından önemlidir. Arabuluculuğun taşıyabileceği tek bir risk görüyorum, o da arabuluculuğun rahat ortamının tarafları normalden daha fazla konuşmaya teşvik etmesi. Bazı taraflar daha ihtiyatlı olmayı tercih ederken, bazıları gelişmelerden etkilenebilir. Örneğin arabuluculuğa katılan herkes için gizlilik şartı geçerli olsa da, bir taraf süreç içinde önemli bir bilgiyi bir kez verdi mi, o bilgi artık öğrenilmiştir. Taraf bununla ilgili bir taviz verebilir ya da bir hususa dair aldığı tavrın nihai sebebini açıklayabilir. Bu sebeple, bir arabulucunun hakem olarak görev almaması gerektiğini düşünüyorum. Zira bir itirafın, bazı iddialarının arkasında yatan ana sebepleri öğrenen bir arabulucu, hakem olarak görev aldığı esnada bu bilgileri unutmayacaktır. Bir hakem kararını verirken zihninden bazı bilgileri silip silmediğini asla bilemezsiniz. Bu sebeple hakemin, tahkim sürecini durdurup aynı uyuşmazlıkta arabulucu olarak görev aldığı süreçlere hiçbir zaman sıcak bakmadım. Tabii iki tarafın da benden bu yönde talepte bulunduğu tahkim uyuşmazlıklarında arabulucu olarak görev aldım. Öncelikle böyle bir talebi geri çevirmek zor. Bu istenmişse elbette ki elinizden gelenin en iyisini denemekle yükümlüsünüz. Ama burada profesyonel bir arabulucunun sağlayacağı hizmetten daha farklı bir arabuluculuk sürecinden bahsediyoruz. Bir arabulucu, uyuşmazlığın hukuki ve sözleşmesel boyutuyla hiç ya da daha az ilgilenmek isteyecektir. Oysa tarafların iddiaları hakkında önceden fikri olan bir hakemin yaptığı arabuluculuğa, tarafların ileri sürdükleri görüşlerin etkisi şüphesiz ki yansıyacaktır. Hatta hakem bir sulh önerisinde bulunacak olsa, özellikle bu tahkimin ilerleyen aşamalarında ortaya çıkarsa, içeriğinin daha sonra yazılacak tahkim kararının içeriğinden çok farkı olmayacaktır. Uygulama  bu şekilde ilerliyor ve durum buyken bazı tercihler yapmanız gerekebilir.

Biraz da arabuluculuğa değinelim isterseniz. MedArb (Mediation-Arbitration, Arabuluculuk-Tahkim) günümüzde oldukça popüler. Bildiğim kadarıyla sözleşmelere MedArb klozlarının artan bir şekilde eklenmeye başlandı. Bize bu şartların uygulamadaki avantajlarını ve dezavantajlarını anlatabilir misiniz lütfen?

Burada arabuluculuğu, kurumsal arabuluculuk kuralları takip edilsin ya da edilmesin, tahkimden ayrı bir süreç olarak düşünüyorsunuz sanırım. Tahkimden ayrı bir süreç söz konusu, diğer şapkasını takmış bir hakemden bahsetmiyoruz. Buna ilişkin Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde arabuluculuk klozları bulunuyor. Bunun sebebini açıkça görebilirsiniz. Tahkime yöneltilen eleştirilerin başında sürecin çok karmaşık, çok uzun olması, pahalı olması ve fazla avukatların kontrolünde olması gelir. Bu eleştirilerin ne ölçüde haklı olduğu konusunda şüphelerim var. Hayatın kendisi zaten çok karmaşık ve birbirinden farklı ölçekteki tahkimlerin, örneğin bir altyapı uyuşmazlığına ilişkin bir tahkim ile tahılların kalitesinden kaynaklı bir uyuşmazlık üzerine başlatılmış bir tahkimin karşılaştırılmasının haksız olacağını düşünüyorum. Tahıla ilişkin örneğe bakacak olursak, bir hakem yüklü tahılın kalitesini tespit edebilmek için gemiye çıkıp bir değerlendirme yapacak. Diğer yandan, günümüzde karmaşık projelerin tahkim süreçlerinin yıllar sürdüğü bir gerçek. Bu çerçevede, uyuşmazlık çözümünün ilk adımı olarak arabuluculuğu öngören maddelerin olmasının dezavantajlarını görmek imkansız değilse bile çok zordur.  Görebildiğim tek pratik ve hukuki zorluğun, müvekkilinizin hak kaybına uğramaması için mahkeme dava açmak durumunda ortaya çıkabileceğini düşünüyorum. Bunun dışında, sonucun tahmin edilmekten çokça uzak olduğu uyuşmazlıklarda yıllarca süren tahkime gitmek yerine -gerçek hayatta sonucu gerçekten öngörülebilir çok az uyuşmazlık olduğu bir gerçektir- arabuluculuğu tercih etmenin makul olduğunu düşünüyorum. Diğer bir deyişle, bir uyuşmazlık için aylarınızı vermek, en iyi ihtimalde karşı tarafla bir anlaşmaya varmak bana mantıklı geliyor. En kötü durumda ise iki üç ayınızı harcamış olursunuz. Avukatlara gelecek olursak, arabulucukta çok daha düşük vekalet ücreti söz konusu olacaktır ki bu bir avantaj. Taraflar arasında mutabık kalınan arabuluculuk anlaşması sonrasında tarafların gönüllü olarak ödeme yapıp yapmadıklarına dair bir istatistiki çalışma var mı bilmiyorum. Ancak, arabuluculuk süreci,  tahkime nazaran daha dostane olarak düşünüldüğünden, ikili ilişkilerin devam etme ihtimali yüksek olabilir.  Bu sebeple taraflar arasındaki ödemelerin arabuluculuk anlaşması sonrasında, tahkim kararına nazaran daha kolay olacağı sonucuna varabiliriz. Ancak şunu da belirtmem gerekir ki, anlaşmayla kararlaştırılmış olan borcun ödenmediği  taraflardan oluşan birçok tahkime de katıldım. Bir başka deyişle, bir anlaşmanın imzalanması, taraflar arasındaki uyuşmazlığın her zaman sona erdiği anlamına gelmeyebilir. Ancak elbette ki zaman ve para unsurlarını göz önüne aldığımızda arabuluculuğa gitmek bir dezavantaj değil. Tahkim sözleşmelerine arabuluculuk şartı konmuş tüm müvekkillerime bu arabuluculuk şartına uymalarını tavsiye ediyorum. Aksi halde tahkimin ilk yılını, geçerlilik itirazları ile uğraşarak geçirmek zorunda kalabilirsiniz. Tüm bunlar göz önüne alındığında, uzman bir arabulucu nezdinde gerçekleşecek iki üç aylık bir arabuluculuk sürecine yatırım yapmak makuldür.

Diğer bir dezavantaj, tahkim sonrasında taraflardan birinin para ödemekten kaçınmasıdır. Elbette burada New York Sözleşmesi’nden, sözleşmenin en başarılı uluslararası sözleşme olduğundan, tahkim kararlarının mahkeme kararlarına nazaran daha kolay tenfiz edilebildiğinden söz edebiliriz. Ancak yine de para ödemekten kaçınan bir taraf olması halinde bu kararın icra edilmesi yıllar alabilir. Belki Türk avukatlar aşinadır, bu duruma verilebilecek örneklerin başında bir Türk şirketinin Eylül 2009’da Kırgızistan’a karşı ICSID nezdinde açtığı yatırım tahkimi geliyor (Sistem Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.S. v. Kyrgyz Republic (ICSID Case No. ARB(AF)/06/1)). İlgili karar ICSID Ek Hizmetler Kuralları uyarınca kamuya açık şekilde yayınlanmıştır. Tahkim kararının üzerinden yıllar geçmesine rağmen davacı Türk şirketi, kararı icra edebilmek için 2018’de hala Amerika’da uğraşıyordu. Sonuç olarak şuraya bağlamak istiyorum; taraflar arasındaki ikili ilişkinin devam etmesi, alacağa hak kazanmış tarafın borcunu daha erken tahsil edebilmesi açısından önemlidir. Arabuluculuğun taşıyabileceği tek bir risk görüyorum, o da arabuluculuğun rahat ortamının tarafları normalden daha fazla konuşmaya teşvik etmesi. Bazı taraflar daha ihtiyatlı olmayı tercih ederken, bazıları gelişmelerden etkilenebilir. Örneğin arabuluculuğa katılan herkes için gizlilik şartı geçerli olsa da, bir taraf süreç içinde önemli bir bilgiyi bir kez verdi mi, o bilgi artık öğrenilmiştir. Taraf bununla ilgili bir taviz verebilir ya da bir hususa dair aldığı tavrın nihai sebebini açıklayabilir. Bu sebeple, bir arabulucunun hakem olarak görev almaması gerektiğini düşünüyorum. Zira bir itirafın, bazı iddialarının arkasında yatan ana sebepleri öğrenen bir arabulucu, hakem olarak görev aldığı esnada bu bilgileri unutmayacaktır. Bir hakem kararını verirken zihninden bazı bilgileri silip silmediğini asla bilemezsiniz. Bu sebeple hakemin, tahkim sürecini durdurup aynı uyuşmazlıkta arabulucu olarak görev aldığı süreçlere hiçbir zaman sıcak bakmadım. Tabii iki tarafın da benden bu yönde talepte bulunduğu tahkim uyuşmazlıklarında arabulucu olarak görev aldım. Öncelikle böyle bir talebi geri çevirmek zor. Bu istenmişse elbette ki elinizden gelenin en iyisini denemekle yükümlüsünüz. Ama burada profesyonel bir arabulucunun sağlayacağı hizmetten daha farklı bir arabuluculuk sürecinden bahsediyoruz. Bir arabulucu, uyuşmazlığın hukuki ve sözleşmesel boyutuyla hiç ya da daha az ilgilenmek isteyecektir. Oysa tarafların iddiaları hakkında önceden fikri olan bir hakemin yaptığı arabuluculuğa, tarafların ileri sürdükleri görüşlerin etkisi şüphesiz ki yansıyacaktır. Hatta hakem bir sulh önerisinde bulunacak olsa, özellikle bu tahkimin ilerleyen aşamalarında ortaya çıkarsa, içeriğinin daha sonra yazılacak tahkim kararının içeriğinden çok farkı olmayacaktır.

Bu anlaşmaların icrası konusuna değindiğiniz için teşekkür ederim. Araştırma sonuçlarından arabuluculuk anlaşmalarına uyum oranının mahkeme kararlarına nispeten çok daha yüksek olduğunu biliyoruz. Yine de arabuluculuğun geldiği nokta kusursuz değil, aksi takdirde Singapur Konvansiyonu’na ihtiyaç duymuyor olurduk. Bu çerçevede Singapur Konvansiyonu hakkında ne düşünüyorsunuz? Sizce Singapur Konvansiyonu’nu New York Sözleşmesi kadar başarılı olabilir mi?

New York Sözleşmesi gerçek bir ihtiyaca yönelikti. Çok bilinmez ancak özellikle UNCITRAL’den pek çok kişi New York Sözleşmesi’nin tanıtımı için etkili çalışma yürütmüşlerdi. Bu amaçla birçok ülkenin adalet bakanlıklarındaki yetkili hukukçular ile fırsat oldukça görüştüler, sözleşmeyi imzalamaları ve iç hukuka aktarmaları halinde ne gibi faydalar elde edebileceklerini anlattılar. Burada söylemeye çalıştığım, eğer bir sözleşmenin yaygın şekilde kullanılması istiyorsanız, onun reklamını iyi yapmanız gerektiği. Singapur Konvansiyonu için böyle bir şey yapıldı mı bilmiyorum. Singapur Konvansiyonu’nun New York Sözleşmesi’nin temelinde yer alan düşüncelere ve yapısına dayanarak yapıldığı söylenmişti.  Konvansiyon’un zamanla kendi yolunu bulacağı fikrine güvenmek çok naif bir düşünce olur. New York Sözleşmesi ile aynı etkiyi yaratacağını düşünmüyorum. Bunun olabilmesi için kişisel çaba ortaya konmalı. 

Hem avukat hem de hakem olarak bir hayli meşgulsünüz ve bu yoğunluğunuzun arasında her sene Bilkent Üniversitesi’ne gelip ders veriyorsunuz. Üniversitede ders vermeyi neden seçtiniz, bize biraz anlatabilir misiniz? Ayrıca hem Türkiye hem de uyuşmazlık açısından zengin ancak yargı sistemleri görece yavaş işleyen ülkeler bakımından alternatif uyuşmazlık çözümünün son on beş yıldaki gelişimini nasıl görüyorsunuz?

Bilkent Üniversitesi’nde ders verme teklifi almam benim için biraz sürpriz olmuştu. Belki doğru belki de yanlıştı ancak İsviçre ve Türkiye arasındaki özel ilişkinin zayıfladığı kanısındaydım. İsviçre’de Türk doktora öğrencilerimiz vardı, ben öğrenciyken bir asistanımız Türk’tü. Ancak şimdi bu tabloyu görebilir miyiz emin değilim. Böylesi bir geleneğin yok olması her açıdan talihsiz olacaktır. Ben de ikili ilişknin devam ettirilmesi ve bu amaca hizmet edecek bir fırsat çıkması halinde güçlenddirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Bu sebeple Bilkent fırsatı ortaya çıktığında bunu değerlendirdim ve kabul ettim.

Harika! Sekiz yıldır bu görevi sürdürüyorsunuz değil mi?

Evet. Cenevre’de 20 yıl boyunca ders vermenin ardından iyi bir üniversitede yeniden ders vermeye başlamak benim için yalnızca bir şeref değil birçok açıdan faydalı bir deneyim oldu. Bu durumu hem kendim hem de ortağım açısından Türk arkadaşlarımız, meslektaşlarımız ve en nihayetinde müvekkillerimiz ile yakınlaştıran bir fırsat olarak değerlendiriyorum. Bunlar haricinde daha birçok faydayı beraberinde getirdi elbette.

İsviçreli hukukçular olarak dünyanın birçok yerindeki İsviçre hukukuna tamamen ya da kısmen aşina olmayan öğrencilere bir pencere açmamız gerektiğini, bunun karşılığında o öğrencilerin de bizim sınırlı bilgimizin olduğu kendi ülke veya bölgelerini aydınlatacak bir pencere açabileceklerini düşünüyorum. Bu anlamda Ankara ve Türkiye yalnızca meslektaş ve insanları tanımak için değil aynı zamanda komşu ülkelerden gelen, İsviçre’de olsak tanışma imkanı bulamayacağımız meslektaşlarımızı tanımak için çok ideal yerler. Bunun yanı sıra Bilkent tecrübesi, Türk tahkim dünyasının son on beş yıllık süre içindeki büyük değişimlerini gözlemleme imkânı sağladı. İstanbul’a ilk defa geldiğim zamanki manzara (IE: sanırım 2003 yılıydı) ile şimdiki manzara çok farklı. Yeni durumda pek çok tecrübeli tahkim avukatı ile bunu takip eden yeni nesil hukukçuların gelişmekte olduğunu görebilirsiniz. Tahkim avukatlarının artması ve Türk mahkemeleri tarafından verilen kararlar çok heyecanlandırıcı, umut verici gelişmeler. Ben de ben başarılı öğrencilerimi yurt dışında yüksek öğrenim görmeleri veyahut iş tecrübesi kazanmaları için teşvik ediyorum ve teşvik etmeye devam edeceğim. Bunun yalnızca Türk tahkim çevresinin değil aynı zamanda büyük çerçevede uluslararası tahkim dünyasının yararına olacağını düşünüyorum.

Yalnızca Türkiye’de değil aynı zamanda diğer birçok ülkede alternatif uyuşmazlık çözümünün nasıl bir seyir gösterdiğini düşünüyorsunuz?

Yargının yavaş işlediği algısı bir ülkenin görünümü için ne yazık ki çok talihsiz. Türkiye bu durumda olan tek ülke değil elbette. Birçok Batı Avrupa ülkesi Türkiye ile aynı görünümü paylaşıyor. Türkiye açısından gördüğüm olumsuzluklardan biri şu ki, bahsettiğim algıda olumlu değişim olsa, komşu ülkelerden çok daha fazla sayıda uyuşmazlık Türkiye’ye ithal olur. ISTAC’ın (İstanbul Tahkim Merkezi) İstanbul’da kuruluşu ile hedeflenen amaçlardan biri buydu.  Tahkim, mahkeme dışı bir yol olarak görülmesine rağmen, taraflardan biri oyunu kuralına göre oynamak istemezse veya bunu yapmak yönünde meşru bit menfaati bulunduğu için mahkemeye giderse, mahkemelerin uyuşmazlığa dahil olma riski bulunuyor. Bu mahkeme süreçleri uzun sürerse, bu durum en nihayetinde tahkimin itibarına ciddi zarar verebilir. Taraflar bu nedenle o ülkeyi tahkim yeri olarak seçmekte tereddüt edebilirler. Bu sebeple bu konularda biraz ilerleme kaydedilmesi gerektiğini düşünüyorum.

İş yoğunluğunuz içerisinde bize zaman ayırdığınız için çok teşekkür ederim.

Bana bu fırsatı verdiğiniz için ben teşekkür ederim.

Paolo Michele PATOCCHI ile yaptığım mülakatta bahsi geçen bazı önemli noktaları özetlemekte fayda görüyorum. Michele, bir avukat ya da bir hakem olarak görev almak arasındaki farklardan ve özellikle bir tarafı temsil ederken iki rolü de deneyimlemiş olmanın getireceği avantajlardan bahsetti.  Bir hakemin sadakatinin tahkim sürecine olması gerektiği ve kendini atayan tarafı hoşnut etmeye çalışmasının yaratabileceği nahoş duruma vurgu yapmasını özellikle çok beğendim. Michelle, MedArb (Arabuluculuk-Tahkim) kurallarından bahsederek taraflardan talep gelmesi halinde arabuluculuk rolü üstlenen hakemler ile tahkim süreci dışında atanan bağımsız arabulucular arasındaki farklara da değindi. Sonrasında konuşmasına New York Sözleşmesi’nde olduğu gibi Singapur Konvansiyonu’nun tanıtımının yapılması gerektiği vurgulayarak devam etti. Son olarak, Michele’nin Bilkent Üniversitesi’nde ders vererek Türkiye-İsviçre ilişkilerine olan katkılarından bahsettik. Bu yoğun iş temposunun içerisinde üniversitede ders vermesinin gerçekten takdire şayan olduğunu düşünüyorum. Ders vermenin bölgeyi daha iyi anlamasına yardımcı ve karşılıklı fayda yaratan bir tecrübe  olduğuna, genelde Batı’da bu tarz ilişkileri tek yönlü görenlerin aksine, dikkat çekti. Michele konuşmasında Türkiye’deki küçük ve sınırlı tahkim çevresinin zamanla nasıl genç ve tecrübeli hukukçulardan oluşan bir dünyaya dönüştüğünü de anlattı. Tahkim serisinin tüm konuşmacıları bu noktaya değindi ve bu durum tahkimin Türkiye’deki geleceği hakkında beni çok heyecanlandırdığını söyleyebilirim.

Umarım programdan memnun kalmışsınızdır. Programa ilişkin görüş ve önerilerinizi benimle (ielveris@icloud.com) paylaşırsanız çok memnun olurum.

Anlaşabiliriz/WeCanFindaWay Podcast sponsorum Alper Koç ve tanıtım konusunda bana yardımcı olan Can Aksoy’a teşekkürlerimi bir borç bilirim.

Herkese teşekkür ederim, bir sonraki programda görüşmek üzere!